防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

摘 要

在我国刑法中，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。这种行为虽然在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上对国家和人民有益，不具有社会危害性，与犯罪形成“正对不正”的鲜明对比，因而被视为一种正当化事由，受到法律的肯定和提倡。然而，由不法侵害的紧迫性和防卫行为的仓促性特点所决定，防卫场合十分复杂，行为人的主观心理也难以认定。因此，在司法实践中，我们往往难以对防卫行为的性质做出正确的判断。特别是由于防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为在客观、主观构成要件上存在着部分竞合，我们更是难以划清三者的界限，进而影响了对不当防卫行为的定罪量刑，影响了公民对正当防卫权利的行使。

本文立足于刑法基本理论和刑事立法与司法实践，在评析、借鉴中外学术界各种观点的基础上，通过对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为概念、构成特征的分析，从客观上、主观上界定了三者之间的区别和联系，提出了判断这三种不当防卫行为的客观和主观标准。

本文共分为五个部分，约三万五千字。第一部分提出问题：在刑法理论界与司法实务界，对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为性质的认定存在着极大的争议；第二、三、四部分分析问题：分别论述了上述三种不当防卫行为的概念、构成特征以及各自的存在范围；第五部分得出结论：提出了判断上述三种不当防卫行为的客观、主观标准。

第一部分，由防卫过当类型所引发的思考。在这一部分，笔者通过对德日刑法理论中防卫过当类型的分析，认为在德日刑法理论界有许多学者混淆了防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限，影响了司法实践中对防卫行为性质的认定。由此，笔者认为我们应该在正确分析防卫过当、假想防卫、防卫不适时的概念以及构成特征的基础上提出一个统一的标准，以划清防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限。

第二部分，对防卫过当范围的界定。在这一部分，笔者通过对各国刑法典关于防卫过当主观罪过形式的规定的分析和对学者们关于防卫过当主观罪过形

1

式争论的梳理，推翻了我国刑法学界关于防卫过当主观罪过形式的通说——排除直接故意说，从主观上重新界定了防卫过当的范围。笔者认为，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，包括直接故意与间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失；但绝不可能存在意外事件的防卫过当。

第三部分，对假想防卫范围的界定。在这一部分，首先，笔者分析了国内外刑法学者关于假想防卫范围的争论，认为我们应该从狭义上界定假想防卫的范围，假想防卫只能发生在不法侵害并不存在，而行为人误认为存在并实行“防卫”的场合。其次，笔者认为假想防卫只能构成过失犯罪，或者属于意外事件不负刑事责任，而不能是故意行为。再次，笔者认为假想防卫本身是一种不法侵害，对假想防卫行为当然可以实施再防卫。最后，笔者对一种特殊的错误形态——假想防卫过当进行了论述，认为其既不属于假想防卫也不属于防卫过当。

第四部分，对防卫不适时范围的界定。在这一部分，首先，笔者分析了国内外刑法学者关于防卫不适时范围的争论，认为只有“事前防卫”才是真正的防卫不适时，即防卫不适时只能发生在不法侵害处于预备阶段的场合，因为只有将防卫不适时限定为“事前防卫”，才能从防卫的时间条件上将防卫不适时与防卫过当、假想防卫区分开来。其次，笔者认为防卫不适时本身是一种不法侵害，对防卫不适时行为当然可以实施再防卫。

第五部分，结论。通过上述分析，在这一部分，笔者从客观上、主观上对上述三种不当防卫行为进行了区分。笔者认为，从客观上看，防卫过当只能发生在不法侵害正在进行，即不法侵害处于已经开始并且尚未结束的场合。假想防卫，只能发生在不法侵害并不存在的场合。防卫不适时，只能发生在不法侵害尚处于预备阶段的场合。从主观上看，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，包括直接故意与间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失；但不能是意外事件。假想防卫只能构成过失犯罪，或者属于意外事件不负刑事责任，而不能是故意行为。防卫不适时则只能构成故意犯罪。

关键词：防卫过当 假想防卫 防卫不适时

2

Abstract

In our country's criminal law, the legitimate defense means to adopt the

measures to do harm to offenders and the actions to prevent unlawful infringement,

in order to protect the state and public interests, the living bodies, property and other

rights against the on-going infringement. Although this action in form seems to be

true of a crime, in fact it will be of benefit to the state and the people, not having the

social harmfulness, forming a sharp “both positive and negative” contrast compared

with crime. Therefore it is regarded as a legitimate origin of an incident, approved

and promoted by the law. However, because of the urgency of the infringement and

the defense act, the defense situation is complex. In the judicature practice, it is

difficult to define the nature of the defense act properly.

This thesis has a foothold somewhere to fundamental theory and criminal

legislate of criminal law together with judicature practice. On the basis of evaluating,

analyzing and drawing on the experience of all kinds of ideas of the academic

community, through the analysis of the concept and characteristic of three kinds of

unjustifiable defense act (i.e. overdue-defense, imaginary-defense and

untimely-defense), from objective up and subjective up, defines the differentiation

and the relationship betweens, aims at improving the academic circle and judicial

application to take a further insight into legitimate defense and apply it, encouraging

citizens to use defensive right suitably according to the law.

This thesis is divided into five parts totally, roughly 35,000 words. The problem

is presented in the first part which is analyzed in the second part, the third part and

the fourth part. The conclusion is drawn in the fifth part.

Part Ⅰ: The first part is reasoning about the kinds of over defense. In this part,

through analyzing the kinds of over defense in the criminal law theory of Germany

and Japan, the writer found that many criminal law scholars in Germany and Japan

have mixed up overdue-defense, imaginary-defense and untimely-defense, as a result,

it is so difficult for judicatory department to decide the kind of defense act.

Therefore, the writer suggests that a uniform standard should be established based on

3

correctly analyzing the concept and constitutive characteristics of over defense,

imaginary-defense and untimely-defense to divide them.

Part Ⅱ: Define the scope of the overdue-defense. In this part, through the

analysis of the provision of other country’s criminal code and of the argument of

scholars on the offence, the author points out that the general theory on the offence

in our country is improper. The form of the offence is either purpose contains direct

purpose and indirect purpose or negligence contains over self-confidence negligence

and careless negligence.

Part Ⅲ: Define the scope of the imaginary-defense. In this part, through the

analysis of the argument among the domestic and international scholars on the scope

of the imaginary-defense, the author points out that we should limit the

imaginary-defense strictly so as to distinguish it from overdue-defense,

untimely-defense.

Part Ⅳ: Define the scope of the untimely-defense. In this part, through the

analysis of the argument among the domestic and international scholars on the scope

of the untimely-defense, the author points out that we should limit the

imaginary-defense strictly to the beforehand-defense so as to distinguish it from

overdue-defense, imaginary-defense in the aspect of time.

Part Ⅴ: the Conclusion. Through the analysis above, in this part, the author

distinguishes the undue-defense in the objectivity and the subjectivity. The author

points out that, in the view of the objectivity, overdue-defense can only exist in the

occasion of the on-going infringement. However, the imaginary-defense can only

exist in the occasion that the infringement is absent. In addition, the

untimely-defense can only exist in the occasion that an offender is preparing for a

crime; in the view of the subjectivity, the form of the offence of the overdue-defense

is either purpose contains direct purpose and indirect purpose or negligence contains

over self-confidence negligence and careless negligence; the imaginary-defense can

only form negligent crime or accidental event, but cannot form the intentional crime.

Key words: overdue-defense imaginary-defense untimely-defense

4

目 录

·················1

第1章 问题的提出——对防卫过当类型的深思·1．1防卫过当类型的划分··············································1

1．1．1质的过当和量的过当····································1

1．1．2故意防卫过当和过失防卫过当····························2

1．2问题的提出······················································2

1．2．1问题之一——防卫过当的主观罪过形式是否包括直接故意····2

1．2．2问题之二——防卫过当，抑或假想防卫·····················2

1．2．3问题之三——防卫过当，抑或防卫不适时···················3

第2章 防卫过当之范围界定·····································4

2．1防卫过当的概念和特征············································4

2．2防卫过当的主观罪过形式··········································4

2．2．1各国关于防卫过当主观罪过形式的立法例··················4

2．2．2我国关于防卫过当主观罪过形式的论争····················6

2．2．3本文的观点——直接故意的防卫过当是客观存在的·········11

2．2．4一个需要注意的问题——不可能存在意外事件的防卫过当···16

第3章 假想防卫之范围界定····································18

3．1假想防卫的范围·················································18

3．1．1国外关于假想防卫范围的界定···························18

3．1．2我国关于假想防卫范围的论争···························19

3．1．3本文的立场——狭义说具有合理性·······················21

3．2假想防卫的概念和特征···········································21

3．3假想防卫的处理·················································25

3．3．1国外对假想防卫的处理·································25

·25 3．3．2国内对假想防卫的处理································3．3．3本文的立场——假想防卫不可能构成故意犯罪·············25

1

3．4一件值得思考的案例——对假想防卫的再防卫·······················26

3．4．1案情简介·············································27

3．4．2案件处理的争议·······································27

3．4．3本文的立场——对假想防卫可以再实行正当防卫···········27

3．5一种特殊的错误形态——假想防卫过当·····························28

3．5．1假想防卫过当的概念和特征·····························28

·········28 3．5．2假想防卫过当与假想防卫、防卫过当的异同·······3．5．3假想防卫过当的表现形式和罪过形式·····················29

第4章 防卫不适时之界限分析··································32

4．1防卫不适时的范围···············································32

4．1．1我国关于防卫不适时范围的论争·························32

4．1．2本文的立场——惟有“事前防卫”才是真正的防卫不适时·····34

4．2一个需要注意的问题——防卫不适时抑或正当防卫···················36

4．3一件值得思考的案例——对防卫不适时的再防卫·····················37

4．3．1案情简介·············································37

4．3．2案件处理的争议·······································37

4．3．3本文的立场——对防卫不适时可以再实行正当防卫·········37

第5章 结论····················································39

·······················································40

参考文献·后记·····························································44

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

第1章 问题的提出——对防卫过当类型的深思

1．1防卫过当类型的划分

我国1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。” 1997年刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

我国新旧刑法虽然都对防卫过当做出了明文规定，但都没有对防卫过当的类型做出划分，学界也没有关于防卫过当类型的理论划分。而在大陆法系国家，尤其是日本，其刑法虽亦只规定了防卫过当而没有对防卫过当的类型做出界定，但理论界对防卫过当类型的划分却极为细腻，判例对这种划分也持肯定态度。日本学者一般将防卫过当作如下划分：1

1．1．1质的过当和量的过当

所谓质的过当，是指超过必要性和相当性程度的情况。例如，对用木屐打人者，用匕首将其杀害的场合，或者用拳头能够防卫却用枪射杀的场合，就属于此。所谓量的过当，是指最初是实施正当防卫，结果对方已经停止了侵害，但行为人仍然继续追击的场合，例如，由于最初的反击行为，侵害方已经倒下，其侵害的态势已经失去，但防卫人仍继续实施反击，将侵害方杀伤了的场合，即属防卫过当。

1

参见[日] 大冢仁著：《刑法概说》（总论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第334、335页；[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第220页；马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第366、367页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

1．1．2故意防卫过当和过失防卫过当

所谓故意防卫过当，是指对成为过当基础的事实有认识的场合。例如，认识到对方是赤手空拳打来而用刀进行反击的场合，就属于这种情况。所谓过失防卫过当，是指对于过当事实没有认识的场合。例如，本想用木棍反击但是没想到手里拿的是斧头的场合，就是这种情况。

1．2问题的提出

笔者认为，上述对防卫过当类型的划分并不严谨，其混淆了防卫过当、假想防卫以及防卫不适时之间的界限。但其中存在的一些问题，却可以为我国刑法学界在以后对防卫过当的研究中所借鉴。具体来说，我们可以、也有必要对下列三个问题进行研究借鉴：

1．2．1问题之一——防卫过当的主观罪过形式是否包括直接故意

依行为人主观罪过形式的不同，日本刑法学界将防卫过当区分为故意的防卫过当与过失的防卫过当。且其 “故意”的范围包括直接故意与间接故意；其“过失”的范围则包括有认识的过失与无认识的过失，判例对此也持赞成态度。2而我国刑法学界通说认为，防卫过当的主观罪过形式或者是间接故意，或者是有认识的过失，或者是无认识的过失，但决不能是直接故意。

我国刑法规定的防卫过当的主观罪过形式是否包括直接故意？

1．2．2问题之二——防卫过当，抑或假想防卫

日本学者内藤谦认为，过失的防卫过当是假想防卫的类型之一，对成为防卫行为的必要性、相当性之基础的前提事实有误认，是在该误认上有过失的场合。3而大谷实教授则认为，故意的防卫过当，作为防卫过当成立故意犯是当然

23 参见[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第215－218页。

参见[日] 内藤谦著：《刑法讲义总论》（中），有斐阁1986年版，第349页；转引自马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第367页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

的，但过失的防卫过当，认为应当阻却故意，作为误想防卫过当处理之说虽然是有力的；然而在过失的防卫过当的场合，因为行为人认识符合构成要件的事实是无疑的，所以应当认为在认识的范围内构成故意犯适用防卫过当，将两者分别考察的见解并不妥当。

1．2．3问题之三——防卫过当，抑或防卫不适时

日本学者大谷实认为：“在量的过当的场合，也能说其不成立正当防卫，但是，和最初的正当防卫一并考虑为系列防卫行为的见解是妥当的，因此，整体上看，可以适用防卫过当。”而前苏联学者H·A·别利亚耶夫则指出：“对于受到保护的利益尚未构成直接威胁时，不产生正当防卫状态，在这种情况下对假想的侵袭者造成损害应当负刑事责任。如果是在侵害行为之后，而且某人也认识到侵害行为已经结束，他仍给侵袭者造成了损害，是一种报复行为，应按照故意犯罪的一般原则承担责任。如因遭到受害人的侵害而处于突发的强烈精神激动状态，应根据苏俄刑法典第38条第l款第5项减轻责任。”6量的防卫过当，是属于防卫过当，抑或防卫不适时？何谓防卫不适时？

下面，本文将就上述三个问题逐一论述。

54过失防卫过当，是属于防卫过当，抑或假想防卫？何谓假想防卫？

45 参见[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第220页。

见[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第220页。

6 见[苏] H·A·别利亚耶夫等著，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第180－181页；转引自马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第366页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

第2章 防卫过当之范围界定

2．1防卫过当的概念和特征

我国现行刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

根据上述规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。首先，防卫过当在客观上有危害性、在主观上有罪过性。从总体上说是一种非法侵害行为，这是它区别于正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应当负刑事责任的根据。其次，防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是它们的密切联系之所在。要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫由正当变为过当，合法变为非法。正是基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。

2．2防卫过当的主观罪过形式

追究防卫过当的刑事责任，首先要确定防卫过当的主观罪过形式，即行为人对防卫过当结果的主观心理态度。关于防卫过当的主观罪过形式，各国刑事立法规定不一，刑法理论界更是众说纷纭，莫衷一是。

2．2．1各国关于防卫过当主观罪过形式的立法例

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

当前，关于防卫过当的主观罪过形式，各国刑法的规定有所不同，在立法上明文规定防卫过当主观罪过形式的只是少数国家，多数国家对此未作明文规定。具体可以分为两种立法例：

第一种立法例：不在刑法条文中明确规定防卫过当的主观罪过形式，而是交由学界论争或法官自由裁量。如日本刑法典第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。超出防7卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。”德国刑法典第33条规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”8法国刑法典第122－5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所使用的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应的情况除外。”9第二种立法例：在刑法条文中明确规定防卫过当的主观罪过形式。这种情况又可以分为两种：其一，在刑法条文中明确规定防卫过当的主观罪过形式为故意。如俄罗斯刑法典总则第37条第3款规定：“与侵害的社会危害性及其程度明显地不相当的故意行为，是防卫过当。”10同时，在分则第108条、114条中，分别规定了防卫过当杀人、防卫过当重伤的罪名和量刑幅度。其二，在刑法条文中明确规定防卫过当的主观罪过形式为过失。如意大利刑法典第52条规定：“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”同时，第55条接着规定：“当实施第51条、第52条、第53条和第54条规定的某一行为时，因过失而超过由法律或主管机关规定的限度，或者超过取决于需要的限度，如果行为被法律规定为过失犯罪，适用关于过失犯罪的规定。”11以上两种立法方式，就法条的灵活性而言，第一种无疑占优，其在刑法条文中并没有明确规定防卫过当的主观罪过形式，而是在实践中交由法官来处理，这更有利于发挥刑法的社会保护功能；就法条的实用性而言，应以第二种为佳，其在刑法条文中明确规定防卫过当的主观罪过形式，这就明确界定了防卫过当

78 见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第19页。

见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第13页。

9 见罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第10页。

10 见赵微著：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第277、313、316页。

11 见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第21、22页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

的处罚范围和处罚界限，这更有利于发挥刑法的人权保障功能。

本文认为，第二种立法例较好地处理了防卫过当同正当防卫的界限问题，为司法实践提供了一个具体统一的标准，从而防止了在防卫过当问题上定罪不准、量刑不当等弊端，是值得我们借鉴和学习的。但是，我们应该将防卫过当的主观罪过形式规定为故意还是过失，抑或同时规定二者，值得进一步研究。

2．2．2我国关于防卫过当主观罪过形式的论争

2．2．2．1我国刑法关于防卫过当主观罪过形式的规定

我国79年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”我国97年修订刑法后，第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

可见，我国刑法对防卫过当的规定属于上述第一种类型的立法例。刑法条文用简洁的语言，或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面要件及处罚原则，却惟独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。

2．2．2．2我国刑法学界关于防卫过当主观罪过形式的论争

主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要地问题，防卫过当既然是一种犯罪行为，司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失，否则，就违背了刑法主客观相统一的基本原则，更不可能真正做到罪责刑相适应。因此，自八十年代起，围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题，我国刑法理论界争论的异常激烈，大致可以分为以下两个阶段：

第一阶段，从79年刑法颁布之后至97年新刑法颁布之前，我国刑法理论界对防卫过当的主观罪过形式主要有以下几种观点：

其一，过失说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。其理由是：直接故意，是行为人明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害发生的心理态

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

度；间接故意，是行为人明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且放任这种危害发生的心理态度。在间接故意的情况下，必要限度的超过尽管不是行为人的希望与追求，但行为人对此却不反对，也不设法阻止这种结果的发生，而是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。而防卫过当对行为人来说出发点必须是正当的，在主观上都是限制必要限度超过的。因此，希望必要限度超过的直接故意和不反对必要限度超过的间接故意都不能成为防卫过当的主观罪过形式。12其二，疏忽大意的过失说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失不能成为防卫过当的主观罪过形式。其理由是：防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成。13其三，故意与过失并存说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，包括直接故意与间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失。这种观点同时认为，防卫过当的行为人的主观罪过形式，多数是过失，少数是故意。其理由是：第一，多数防卫过当行为是由于在遭受突然的、紧急的不法侵害的情况下，防卫人紧张、慌乱，考虑不周，应该预见而没有预见或者虽然已经预见而过于自信，结果超过了防卫的必要限度，造成不应有的危害，因此，是过失的犯罪；第二，但是少数情况下，也有防卫人明知其行为超过必要限度可能造成不应有的危害，而放任其危害结果发生的。在个别情况下还有希望危害结果发生的，这时行为人的心理已由制止不法侵害转化为实施不法侵害，这就构成了故意犯罪。14其四，疏忽大意的过失、间接故意与意外事件并存说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是间接故意，除此之外还存在着意外事件的防卫过当。其理由是：第一，在防卫中，因为面对紧迫的不法侵害，在激动的情绪中，行为人很难认识到其防卫行为会超过正当防卫的必要限度，而且，即便认识到自己的行为会造成不应有的危害，也不易采取避

1213 参见郑德豹：《也论正当防卫与防卫过当的界限——与金凯同志商榷》，载《法学研究》1981年第6期。

参见利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，载《法学评论》1984年第2期。

14 参见高格著：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985年版，第53页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

免过当的措施，所以，行为人对防卫过当持过于自信的过失，是不现实的，也是不可能的；第二，有的行为人实施防卫的动机有两个层次，既存在正确的防卫动机，也存在发泄私愤的动机。其防卫目的也随之形成两重性质，行为人不仅要实现适当的防卫目的，也追求侵害的结果，损害不法侵害者的利益是他的手段，也是他的目的。在这种情况下，行为人实施防卫时便会认识到自己的防卫行为可能超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害结果，他虽不希望这种过当结果，但抱着无所谓的态度，放任了这种过当结果，在主观心理上符合间接故意的特征；第三，在某些防卫过当案件中，行为人对过当结果的出现，不仅没有预见，而且根本没条件预见，即不可能预见。行为人对自己的主观错误和造成过当的结果都是不可避免的，这就是意外事件的防卫过当。15其五，排除直接故意说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，但只能是间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。其理由是：第一，正当防卫具有防卫意图，包括正当防卫的目的和动机，这是防卫人的高尚道德情操的体现。而如果认为防卫过当的罪过形式可以是直接故意，那就必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机，这是行为人的主观恶性的体现。显然，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不能共处于同一个人的头脑之中，因为它们互相排斥。所以，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意；第二，防卫过当的罪过形式，在大多数情况下是疏忽大意的过失，在极个别的情况下，可能是过于自信的过失。防卫过当的过于自信的过失，是指防卫人已经预见到自己的防卫行为可能会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，因为轻信能够避免而导致其防卫行为超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害。正当防卫是在十分紧迫的情况下发生的，一般没有考虑如何凭借一定的主观和客观的条件避免其防卫行为超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害的余地。只是在某些防卫人和不法侵害人之间的力量对比悬殊，防卫人可以从容地实施其防卫行为的个别情况下，才有可能以过于自信的过失构成防卫过当；第三，所谓防卫过当的间接故意，是指行为人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度而放任其防卫行为超过正当防16卫的必要限度造成不应有的危害。

1516 参见姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第131页－136页。

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第226－238页；王作富著：《中国刑

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

综上所述，在旧刑法颁布之后的很长一段时间内，刑法学界对于防卫过当主观罪过形式的认定极为混乱。但随着学界对防卫过当研究的逐步深入，在八十年代末、九十年代初，排除直接故意说逐渐变得有力，至新刑法颁布实施前，已成为学界的通说。

第二阶段，从97年刑法颁布实施之后至今，我国刑法理论界对防卫过当的主观罪过形式主要有以下几种观点：

其一，排除直接故意说。这一学说是目前我国刑法理论界的通说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，但只能是间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。其理由是：防卫过当具有防卫和过当的二重性，防卫行为不论是否过当，行为人在主观上都具有防卫的意图。防卫的意图是防卫认识和防卫目的的统一，而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为内容的，这也决定了防卫行为防卫目的的正当性。同时，刑法学界的通说认为，直接故意犯罪具有犯罪的目的，而犯罪的目的是指行为人积极地追求危害社会结果发生的心理态度，这也说明，犯罪的目的是一种非正当的目的。因此，我们很难想象非正当的目的与正当的目的在一个人的头脑中能够并存，换而言之，由犯罪的直接故意和防卫过当的特点所决定，防卫过当的罪过形式不可能出于直接故意。而疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的正当性不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。17其二，间接故意说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式只能是间接故意。其理由是：第一，防卫过当不可能由直接故意构成。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心里态度。在防卫过当的情况下，防卫人虽然希望、追求对不法侵害人造成损害的结果的发生，但这种结果却不是危害社会的结果，而只有其中明显超过必要限度造成重大损害的部分才是危害社会的结果，行为人不可能追求该结果的发生。

法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第212页；赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996版，第535页。

17 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第137页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第107页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第768页；陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第344页－348页；高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第448页；田宏杰著：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第247页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

如果认为防卫过当可以由直接故意构成，那等于是说，防卫人所追求的防卫目的也就是他所追求的犯罪目的，这显然是不能成立的；第二，根据97年刑法的规定，防卫过当的罪过不可能由过失，只能由间接故意构成。之所以如此，就在于新刑法中所用的“明显”二字，“明显超过必要限度造成重大损害”包括以下含义：首先，在客观上防卫行为已经远远超过必要限度，并且造成了重大损害；其次，任何人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件。也就是说，防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地认识到其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为。这种主观心理既不是疏忽大意的过失，也不是过于自信的过失，而只能是故意，且如前所述，只能是间接故意。18其三，二分说。这种观点认为，依防卫人是否具有防卫意识为标准，可以将防卫过当分为有防卫意识的防卫过当与无防卫意识的防卫过当。我国关于防卫过当罪过形式的各种观点，都是在肯定防卫人具有防卫意识的前提下得出的结论。一方面，如果防卫人确实具有防卫意识，其行为又明显超过了必要限度造成了重大损害时，宜认定为过失。其理由是：第一，这类防卫过当的行为人在实施防卫行为时，认识到了不法侵害正在进行，并有保护法益的意图；其防卫意识与刑法中的犯罪故意存在明显的冲突。认定防卫人因为疏忽大意没有预见防卫过当，或者已经预见而轻信能够避免，进而形成了防卫过当，与防卫意识相协调；第二，在防卫人具有防卫意识进行正当防卫时，不仅认识到自己的行为是保护法益的行为，而且认识到自己对不法侵害人造成伤亡，是法律所允许的；既然如此，就难以认定防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果。另一方面，如果行为人没有防卫意识，同时肯定偶然防卫也是正当防卫，则偶然防卫过当的罪过形式既可以是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失；也可以是故意，包括直接故意与间接故意。19其四，故意与过失并存说。这种观点认为，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，包括直接故意与间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失。这种观点与通说观点最大的不同之处在于，其进一步承认了

1819 参见王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第191－196页。

参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第268、269页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

直接故意可以成为防卫过当的主观罪过形式。其理由是：第一，一般认为，犯罪目的与防卫目的不能并存于同一防卫行为。因此，如果把保护合法权益这一防卫意图视为防卫行为的目的的话，将直接故意视为防卫过当的罪过形式确实在理论上是难以成立的。但是，事实上，保护合法权益的意图仅是防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的；防卫人的行为目的就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。这样一来，防卫的动机与对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机的性质并不必然决定目的的性20防卫的动机与目的与犯罪的动机与目的可以同时存在于一个人的头质。第二，脑之中。虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害，仍希望这种结果发生，但这种行为的犯罪性并不能否定其防卫性。21第三，我国现行刑法第20条第2款只是规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，而没有明确将防卫过当的罪过形式限定于某种罪过形式，因此，实事求是地将实践中客观存在的防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在的直接故意视为防卫过当的罪过形式，应当说是符合刑法设立正当防卫制度的精神的。22综上所述，新刑法颁布之后，排除直接故意说已成为通说，单纯的故意说或过失说已成为了极少数说。近来，故意过失说正变得有力，不断有学者在专著或论文中对直接故意的防卫过当持肯定态度。那么，直接故意究竟是否防卫过当的主观罪过形式之一？

2．2．3本文的观点——直接故意的防卫过当是客观存在的

防卫过当的主观罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的一个问题。这个问题的解决，对于司法实践也具有重要的意义。它既关系到对防卫过当正确地定罪，又关系到对防卫过当正确地量刑。所以，我们应该结合防卫过当的特点，运用刑法理论关于罪过的学说解决防卫过当的罪过形式问题。

参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第520页。

参见彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第107页。

22 参见彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第104页；赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第519页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论，因为刑法理论界大部分学者对此已基本上达成了一致的意见。笔者将在研究防卫过当之“防卫意思”的基础上，结合刑法学理论以及心理学的相关知识，并通过一定量的实证分析，论证防卫过当的主观罪过形式可以是直接故意的可行性。

2．2．3．1直接故意防卫过当赞同说的简单回顾

由上文可知，在防卫过当理论中，其主观罪过形式到底是什么，学者之间异见杂陈，莫衷一是。但有一点还是比较统一的，那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。目前，虽然有不少学者承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性，但对于原因及理论根据都提之甚少。如前所述，有些学者已经正确地认识到保护合法权益不是防卫的目的，而是防卫的动机。并在此基础上得出结论：保护合法权益的意图是防卫行为的动机，防卫的目的则是对不法侵害人的人身或财产造成损害；防卫的动机与对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容。以此来否定通说的观点。23有学者更是认识到，防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的可以同时存在于一个人的头脑之中。虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害，仍希望这种结果发生，但这种行为的犯罪性并不能否定其防卫性。24但是，笔者认为，上述仅寥寥数笔的论述，无疑显得有些苍白无力，这些学者既没有从理论上对“防卫动机”、“防卫目的”、“犯罪动机”、“犯罪目的”的含义做深刻分析，又缺乏必要的实例来佐证，在通说面前显得颇有些不堪一击。

2．2．3．2直接故意防卫过当否定说的立论基础

如前所述，在我国刑法学界，通说认为正当防卫目的和犯罪目的在一个人的头脑中不可能同时并存。他们认为，一方面，正当防卫的目的是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，简而言之，即制止不法侵害、保护合法权益，这体现了防卫行为防卫目的

2324 参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第519页。

参见彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第107页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

的正当性；另一方面，如果认为防卫过当的主观罪过形式可以是直接故意，那就必须承认其主观上具有犯罪的目的，而犯罪的目的是指行为人积极地追求危害社会结果发生的心理态度，这说明，犯罪的目的是一种非正当的目的。因此，很难想象非正当的目的与正当的目的在一个人的头脑中能够并存，换言之，由犯罪的直接故意和防卫过当的特点所决定，防卫过当的主观罪过形式不可能是直接故意。

2．2．3．3本文的立场——直接故意的防卫过当是客观存在的

笔者并不赞同直接故意防卫过当否定说，本文认为这一学说的上述立论基础存在两点不当之处：

其一，根据我国刑法的规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，这是实行正当防卫的动机之所在，而并非正当防卫的目的。其理由如下：

首先，防卫意图的构成要素包括防卫认识、防卫动机、防卫目的。

我国刑法理论通说认为，正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。所谓防卫认识，是指防卫人对正在进行的不法侵害的认识；防卫目的，是指防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。25然而，根据心理学研究，人故意实施的任何行为，都是在一定动机的支配下去追求一定的目的。一般地讲，动机是指推动人以行为去追求某种目的的内在动力或内心起因；目的是在一定动机的推动下希望通过实施某种行为达到某种结果的心理态度，动机与目的是相互依存的，应当说动机是通过一定的目的表现出来的。因此，笔者认为，在刑法理论上可以作为防卫意图的构成要素除防卫认识、防卫目的之外，还应包括防卫动机。

其次，防卫动机是保护合法权益；防卫目的是制止不法侵害。

在我国刑法中正当防卫的目的是什么？我国刑法规定为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。据此，我国

25 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

有学者认为，正当防卫的目的有两个层次：第一层次是防卫的直接目的，即防卫行为针对不法侵害人实施，是为了制止其正在进行的不法侵害，这是防卫人实施防卫行为所希望达到的直接效果；第二个层次是防卫的根本目的，即通过制止不法侵害，保护公共利益和公民个人合法权利的安全。直接目的对于根本目的来说只是一种手段。26笔者认为这样分析似有不妥，果是如此，那么正当防卫的动机是什么？显然这种观点难以回答。本文认为，对正当防卫目的的研究首先应当准确理解刑法的规定。根据我国刑法关于正当防卫的前述规定，正当防卫的目的就是制止不法侵害，如果说要划分直接目的与最终目的，那么正当防卫的直接目的是造成不法侵害人的损害；最终目的是制止不法侵害。这就是正当防卫行为的指向与目的，也是实行正当防卫所希望达到的效果。前述学者的直接目的与根本目的的论述混淆了动机与目的的界限，也错误地将正当防卫的动机排除在正当防卫的主观条件之外，因而是不正确的。

其二，刑法学研究的动机和目的，不是人的一般故意行为的动机和目的，而是作为行为人故意犯罪活动主观因素的犯罪动机和目的。根据我国刑法学界通说，只有直接故意犯罪的主观方面包含着犯罪目的的内容，即对危害结果的发生持希望、追求的心理态度，这就是犯罪目的的内容。但这并不能说明具有正当性的防卫动机、目的与具有非正当性的犯罪动机、目的在人的头脑中只能是相互排斥、绝对对立。相反，本文认为，具有正当性的防卫动机、目的与具有非正当性的犯罪动机、目的在人的头脑中是可以同时存在，甚至是相互转化的。因此，防卫过当的直接故意罪过形式在实践中是客观存在的，具体表现为两种情形：

第一，防卫人实施防卫行为的动机和目的可以是多层次的。既可以是出于保护合法权益免受不法侵害的动机，而达到对不法侵害人造成损害、制止不法侵害的目的；也可以是出于教训、报复不法侵害人的动机，而达到对不法侵害人造成损害的目的。试举一例，如某甲在回家的路上遇到劫匪，被抢去万余元，回到家之后，发现一小偷正在自己家中行窃，某甲心中大怒，心想要给这帮犯罪分子点教训，于是到厨房拿出菜刀，至小偷身后连砍数刀，致小偷重伤。此

26 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第746页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

案中防卫人甲故意杀伤小偷的行为，明显超过必要限度，造成了重大损害，故属防卫过当，其主观罪过形式是直接故意。一方面，甲出于保护自己合法权益的动机，目的是制止不法侵害；另一方面，甲出于教训犯罪分子的动机，目的是对不法侵害人造成损害。

第二，防卫人在实施防卫行为的过程中，行为的动机和目的发生转化，由防卫的动机、目的转化为侵害的动机、目的与防卫的动机、目的并存。例如，地痞张某到某家餐厅吃饭，经常饭后不给钱，若老板乙某来讨饭款，便对乙拳打脚踢。一日，张某又在餐厅里对乙拳打脚踢，某乙在躲避无效的情况下实施了反击行为。在实施防卫行为的过程中，某乙害怕张某以后变本加厉地实施报复，同时也为了发泄自己长期受欺侮的怨恨，于是故意加大了防卫行为的强度，顺手拿起饭桌上的一把水果刀刺向张某，造成了张某不必要的伤亡。本案中，起初某乙是出于防卫自己人身安全的动机，目的是制止张某的不法侵害；后在防卫的过程中，又产生了报复的动机与杀伤张某的目的。因此，某乙的行为既不能认定为过失的防卫过当，也不能认定为报复杀人或伤害，而只能认定为直接故意的防卫过当。

实际生活中，人的行为的动机和目的可能是很复杂的，在多重动机、目的的驱使下实施一个行为的情况，并不鲜见。

2．2．3．4直接故意防卫过当的特殊存在形式分析

如前所述，防卫动机与攻击的动机可以并存。然而，防卫动机处在比攻击动机优越的支配地位的场合，虽然还能够称之为防卫的动机；但是相反地，攻击的动机成为居于优越的支配地位的场合，或者防卫的动机与攻击的动机处于相等地位时，防卫行为是否会被否定？

笔者认为不会。首先，从客观上说，在防卫过当所造成的损害中，实际上可以分解为两部分：第一部分是不应有的损害，防卫人对此不应负刑事责任。第二部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任。在一个具体案件中，损害结果在形式上只是一个：或者死亡或者伤害，不好区分哪部分损害是应有的，哪部分损害是不应有的。所以，只要存在着防卫动机，其行为所造成的损害中必有一部分是正当的，这一部分就成为防卫过当成立的前提。其次，从主观上来看，行为人主观上既有防卫的动机、目的，又有犯罪的动机、目的。这种犯

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

罪是在行为人为了保护合法权益，同违法犯罪行为作斗争的过程中发生的。防卫人在同违法犯罪行为作斗争的过程中，情况千变万化，错综复杂。防卫人对于防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害虽然有罪过，但和一般犯罪相比较，这种罪过事出有因，情有可原，主观恶性较小。这样，适用防卫过当“应当减轻或免除处罚”的规定，是符合罪责刑相适应原则的。

因此，对于在防卫动机与攻击动机双重动机支配下所实施的对不法侵害人造成不必要损害的行为，只能依照防卫过当的规定减轻或者免除处罚。如果防卫动机占支配地位，则处罚相对要轻；如果攻击动机占支配地位，则处罚相对要重。但无论如何决不能将这种行为作为一般犯罪处理。

2．2．4一个需要注意的问题——不可能存在意外事件的防卫过当

在新刑法颁布前后，都有学者认为存在意外事件的防卫过当。有学者认为，在某些防卫过当案件中，行为人对过当结果的出现，不仅没有预见，而且根本没条件预见，即不可能预见。行为人对自己的主观错误和造成过当的结果都是不可避免的，这就是意外事件的防卫过当。27也有学者认为，并不是所有的防卫过当中都有罪过存在。如果防卫过当所造成的不应有的损害，是由于防卫人的不能抗拒或不能预见的原因引起的，防卫人主观上便没有罪过，不能构成犯罪，也就不负刑事责任。……（防卫过当与意外事件）两者并非水火不能相容。28笔者认为，防卫过当绝不可能由意外事件构成：

首先，从理论上说，意外事件并不是罪过的一种表现形式，而防卫过当是有罪过的行为。一方面，所谓罪过，是指刑法所否定、谴责的行为人实施危害行为时对行为将造成的危害社会结果的心理态度。关于罪过的形式，各国刑法尽管规定或表述的方式不同，但几乎毫无例外地体现了将罪过形式区分为犯罪故意和犯罪过失的意旨。例如，德国刑法典第15条规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外”。29俄罗斯刑法典第24条规定：“故意实施犯罪或过失导致犯罪的人，是有罪过的人。”30我国刑法典对罪过形式的划分

2728 参见姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第131页－136页。

参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第377、388页。

29 见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第10页。

30 见赵微著：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第272页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

与世界各国立法通行的规定完全一致，刑法理论界对此也一致认同。而根据我国刑法的规定，意外事件只是两种无罪过事件之一（另一种无罪过事件是不可抗力）。另一方面，防卫过当虽然有其有益于社会的一面，但作为一种犯罪行为，客观上明显超过了正当防卫的必要限度造成了重大损害，是一种危害社会的行为，主观上行为人也有罪过。因此，从根本上说，防卫过当与意外事件是不相容的。

其次，从我国刑法规定看，意外事件是不负刑事责任的行为，防卫过当则是应当负刑事责任的行为。我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”认为防卫过当可以由意外事件构成，无异于认为防卫过当中还包括两种情况，一种是应当负刑事责任的防卫过当，一种是不负刑事责任的防卫过当，这与刑法第20条第2款 “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”的规定相违背。因此，如果属于防卫过当就不属于意外事件，而如果属于意外事件肯定不属于防卫过当，二者必居其一，不可能既是防卫过当又是意外事件。

可见，意外事件防卫过当肯定说的学者将防卫过当理解为一种纯粹的客观现象，既与刑法规定相违背，在理论上也难以自圆其说。事实上，所有的防卫过当在主观上都存在着罪过，都应当承担刑事责任，不承担刑事责任的例外情况是不存在的，意外事件的防卫过当是根本不可能的在。

综上所述，笔者认为，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，包括直接故意与间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失。但绝不可能存在意外事件的防卫过当。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

第3章 假想防卫之范围界定

我国现行刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，我们可以看出，正当防卫的实施，必须要以存在不法侵害为前提条件。但是，在实际生活中确实存在着这么一种情况：实际上并不存在不法侵害，但行为人由于认识上的错误，误认为有不法侵害存在，因而实施了“正当防卫”，以致造成他人无辜的损害。这种情况由于缺乏真实的正当防卫的前提条件，故不能成立正当防卫，这在刑法理论上称为“假想防卫”。

3．1假想防卫的范围

3．1．1国外关于假想防卫范围的界定

在德、日刑法理论中，假想防卫的范围有广义和狭义之分。狭义的假想防卫，是指本不存在紧急不法的侵害，但是误以为存在，并对误以为存在的事实实施了相当的防卫行为的场合。广义的假想防卫，则除狭义的假想防卫之外，还包括两种情形：一是误想防卫过当，是指本没有紧急不法的侵害却误以为有，对于该种误信的事实实施了不相当的防卫行为的场合。二是防卫限度错误，是指存在紧急不法的侵害，但是在防卫行为方面，本来是为了实施防卫而实施相当的行为，但是由于错误而实施了不相当（超过了相当性的程度）的行为的场合。31在前苏联刑法学者中也有对假想防卫作广义解释的学者。如苏联刑法学家

31 参见[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第221页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

伏·特卡钦科认为，假想防卫可以分为四种：一是防卫人把不违法却不正常的行为错误地认为是有社会危害性的不法侵害，因而对其实行的假想防卫。二是对于事实上已经停止不法侵害的人实行的假想防卫。三是针对被防卫人误认为侵害者的人实行的假想防卫，虽然这个人事实上并没有参与防卫人臆想中的侵害。四是防卫人对受害人造成明显超过与实际的不法侵害相适应的损害所允许的限度的假想防卫。特卡钦科所列举的第一种假想防卫实际上是一般狭义的假想防卫，第二种情况就是通常所说的防卫时间的错误即防卫不适时，第三种情况实质上是所谓防卫对象的错误，第四种情况就是防卫限度的错误，也就是说，特卡钦科实际上是把防卫时间的错误、防卫对象的错误、防卫限度的错误等都包含在假想的防卫之中。这也是一种广义的假想防卫概念。

3．1．2我国关于假想防卫范围的论争

在我国刑法学界，对于假想防卫的范围也有不同的见解，主要有以下两种：

（1）狭义说。因其对假想防卫的上位概念即防卫错误的解释范围有所不同，而分两种方法论述：

其一，从正当防卫成立的条件出发来确定假想防卫的范围。首先，把正当防卫的客观条件分为两类，一是前提条件，包括正当防卫的起因条件、正当防卫的客体条件、正当防卫的时间条件；二是限度条件，即正当防卫的必要限度。然后把缺乏正当防卫的前提条件的假想防卫、防卫第三者和防卫不适时称为防卫不当，而把缺乏正当防卫限度条件造成不应有的危害的行为称为防卫过当。并把防卫不当的范围等同于防卫错误的范围，认为防卫错误具有三种形式：一是对不法侵害的认识错误而导致的假想防卫；二是对不法侵害人的认识错误而导致防卫第三者；三是对不法侵害正在进行的认识错误而导致的防卫不适时。认为防卫错误的外延大于假想防卫，假想防卫只是防卫错误的形式之一。33其二，认为防卫错误是行为人对正当防卫成立的客观条件的认识错误，即本来不具备正当防卫的某个客观条件，正当防卫不能成立，其行为具有社会危害性，但行为人误以为具备正当防卫的客观条件，其行为是对社会有益的正当

参见[苏] 伏·特卡钦科：《想象的防卫》，载《电大法学》1983年（试刊）第3期；转引自陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版,第190页。

33 参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第187－190页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

防卫行为。认为防卫错误的实质是行为人对其行为性质的认识错误。在此基础上，认为防卫错误的表现形式有四种：一是对正当防卫的起因——不法侵害的认识错误，即实际上不存在不法侵害，而行为人误以为存在，并对此进行了所谓正当防卫，这就是假想防卫；二是对正当防卫的对象——不法侵害人的认识错误，就是在防卫过程中，误把第三者当作不法侵害人加以“反击”，对第三者造成了损害，这就是防卫第三者，即防卫对象的错误；三是对防卫时间的认识错误，即把尚未到来或已经过去的不法侵害误认为是正在进行的不法侵害，并对之进行防卫，这就是防卫的不适时，即防卫时间的错误；四是对正当防卫的必要限度的认识错误，即把超过必要限度的防卫行为误认为是在必要限度内的，这就是防卫限度的错误。34（2）广义说。可分为以下两种：

其一，认为根据假想防卫行为人认识错误的内容不同，假想防卫可以分为三类：一是防卫起因的错误，可称为对事的假想防卫，是指事实上根本没有不法侵害行为存在，行为人误认为有不法侵害行为，而对“侵害人”实行了“防卫”。二是对防卫时限的错误，可称为对时的假想防卫，是指不法侵害尚未开始或已结束，但行为人误认为不法侵害正在进行，而对侵害人实行了防卫。三是对防卫对象的错误，可称为对人的假想防卫，是指事实上确已发生正在进行的不法侵害，行为人在防卫的过程中，误将未参与不法侵害的人认为是“侵害人”，而对其实行了 “防卫”。35其二，认为根据假想防卫人的假想前提的不同，可以把假想防卫分成以下几种：一是无侵害前提的假想防卫。即在客观上并没有侵害行为的存在，假想防卫人对于侵害事实的有无，却存在认识上的错误，误以为有侵害行为的存在，因而采取了“正当防卫”的行为，造成了他人的无辜伤害。二是无不法侵害前提的假想防卫。即假想防卫人把外表上似乎是正在进行的不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除社会危害性的行为，误认为是正在进行的不法侵害，因而采取了“正当防卫”的行为。三是对象错误的假想防卫。即客观上虽然受到了不法侵害，但防卫人对不法侵害人发生认识上的错误，弄错了对象，而对

参见刘明祥著：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第101页。

参见姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第112、113页；高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第227页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

无辜的第三者实行“正当防卫”行为。36

3．1．3本文的立场——狭义说具有合理性

3．1．3．1我国学者对广义说的批判

上述从广义上解释假想防卫的观点，将防卫对象的错误、防卫时间的错误、防卫限度的错误都纳入了假想防卫的范围。

对此，我国有学者指出，假想防卫是在根本没有不法侵害的情况下存在的，而在防卫第三者、防卫不适时、防卫过当中发生的防卫错误则往往发生在正当防卫过程中。如果把假想防卫等同于防卫错误，就会不适当地扩大假想防卫的范围，造成概念上的混乱。37有学者则更明确地指出假想防卫的本质是假想不法侵害存在而实行所谓防卫行为，而防卫时间错误、防卫对象错误和防卫限度错误都是以不法侵害客观地存在，而不是假想的存在为条件的，并且都是在实行正当防卫过程中出现的事实错误，如果不适当地扩大假想防卫的范围，就会出现概念混乱的弊端。383．1．3．2本文的立场——狭义说具有合理性

笔者认为，持广义说的中外学者并没有混淆假想防卫中的几种情形，相反，他们都进行了区分，只是他们所认为的假想防卫概念的范围大于狭义说中的假想防卫。即狭义说的假想防卫实质上是假想侵害，并予以防卫；而所谓广义说的假想防卫实际上包含假想侵害、防卫不适时、防卫第三者、防卫限度错误。因而，广义说、狭义说的争论仅仅是表述方法上的区别。

但是，狭义说对假想防卫的表述更加精炼，涵义更加明晰，不易引起混乱；且其严格区分几种防卫错误，易于建立一个完整的概念体系，故本文认为狭义说更具合理性。

3．2假想防卫的概念和特征

3637 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第726页。

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第190页。

38 参见刘明祥著：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第105页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

根据前面的论述，笔者认为，在我国刑法中，所谓假想防卫，指行为人把实际上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情况误认为是不法侵害，并实行所谓正当防卫，造成并未实行不法侵害的人的损害的情形。据此，假想防卫应当具有以下特征：

（1）行为人假想了不法侵害的存在。也就是说，实际上并不存在不法侵害，行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误。这既是假想防卫成立的前提条件，也是假想防卫不同于其它防卫错误和正当防卫的关键所在。因为所谓假想防卫，顾名思义，是假设的想象的防卫，而不是真正的防卫。之所以如此，是因为不法侵害并不存在，毋需进行防卫，如果不法侵害客观存在，并且正在进行之中，那也就具备了正当防卫的前提条件，任何公民都有权实行必要的防卫行为，当然不存在假想防卫的问题。除了正当防卫之外，还有防卫时间错误、防卫对象错误以及防卫限度错误，这些都是在不法侵害确实存在的条件下和在实行正当防卫的过程中所出现的主客观不一致的错误现象，与假想防卫成立的前提条件不同。

另外，其假想不法侵害的内容有两点：

第一，对侵害是否存在的认识错误。客观上并没有侵害行为的存在，假想防卫人对于侵害事实的有无，却存在认识上的错误，误以为有侵害行为的存在，因而采取了防卫行为，造成了他人无辜伤害。例如，妇女甲某在深夜下班时，路过一段无灯的街道，见对面走来一个男青年乙某，甲便误以为乙是强奸犯，以为乙将对其实施强奸行为，便在乙走近其身边时，用所带的雨伞伞尖猛刺乙的腹部，致乙身受重伤。

第二，对侵害是否合法的认识错误。此种情形又可分为两种情况：其一，行为人面临着某种侵害，但该种侵害行为是合法的侵害，行为人却将其误认为是不法侵害。例如，防卫人将追捕女通缉犯的便衣警察误认为是流氓分子，遂出手对警察进行攻击致其受伤，并使女通缉犯逃脱。其二，行为人面临着某种侵害，该种侵害虽然是非法的，但却不能对其实施正当防卫。例如，某甲听到其小儿子某乙的呼叫，出门一看，某丙正手持铁锹殴打某乙，某乙虽持棍抵抗，但明显不敌。某甲以为某乙受到了某丙单方面的攻击，为了救乙，就拿猎枪将丙击伤。事后查明，某乙与某丙是相互斗殴，双方各有伤害对方的故意。在这

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

两种情况下，行为人虽然面临某种侵害，但这种侵害却不能作为正当防卫的前提。

（2）行为人主观上具有防卫的意图。关于这一问题，学者间众说纷纭，莫衷一是，有肯定说与否定说之争：

第一，肯定说。认为假想防卫的行为人主观上具有防卫意图，这种防卫意图来源于行为人主观上的错误认识，如果他明知无不法侵害存在，也就不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，而且也是假想防卫成立的必备要件。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图进行反击，而是意图加害对方，以致严重危害结果发生，对此不能视为假想防卫，而应该作为一种故意犯罪看待。另外，在双方互殴的过程中，时常发生误伤劝架者或者其他无辜第三者的情形，表面上似乎是假想防卫。但实际上由于双方都有加害对方的意图，而不是基于防卫意图进行反击，而只能作为对象错误或打击错误看待。39第二，否定说。认为防卫人必须要有对不法侵害的正确认识，这是产生防卫意图的前提条件。在假想防卫的情况下，从形式上看似乎也是出于正当防卫的动机，其主观心理状态和正当防卫似乎无任何区别，但这只是事物的现象而非本质。假想防卫和正当防卫行为人在主观上似乎都有防卫意图，却有真假之分。假想防卫的意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其做出了否定评价；正当防卫的防卫意图是基于行为人对不法侵害的正确认识而发生的，因此是真的，法律对其做出了肯定评价。40笔者认为，否定说的观点值得商榷。理由是：

首先，所谓防卫意图，是指行为人认为不法侵害正在进行，为了保护合法权益，而决意进行反击以制止这种不法侵害的心理态度。如果不具有防卫意图，那就意味着行为人不是为了保护合法权益、制止不法侵害而进行反击，当然也就谈不上是假想防卫，而是一种直接故意犯罪。实际上，假想防卫与正当防卫都必须具有防卫意图，这一点是共同的，二者的不同在于防卫意图产生的根据。正当防卫的防卫意图是行为人根据其对正在进行的不法侵害的正确认识所产生的，而假想防卫的防卫意图则是行为人根据其误想的不法侵害所产生的，这也

3940 参见刘明祥：《论假想防卫》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1996年第1期。

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第188页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

正是假想防卫者在主观上可能存在犯罪过失的原因所在。

其次，否定说将假想防卫人对不法侵害的认识错误与本人防卫意图不加区分，认为假想防卫中不法侵害的存在是假的，由此产生的防卫意图也是假的；同时认为法律对这种防卫意图作了否定评价，故防卫意图也是假的，不存在的。不要说法律对假想防卫未必都作否定评价，如因意外事件的假想防卫，即使法律作了否定评价，也不能否定评价对象本身的存在。应当说在假想防卫中也是存在防卫意图的，只是这种防卫意图是不应当产生的，是基于一种错误的认识产生的，因而假想防卫人对防卫意图及行为的产生或者有过失，或者没有罪过。同时，如果认为假想防卫不以防卫人的防卫意图为条件，那么，就无法把假想防卫与明知对方是合法行为（如正当防卫）而仍进行“反击”的故意侵害行为相区别了。

（3）假想防卫人实施了所谓防卫行为。如果假想防卫人并未实施防卫行为，也不构成假想防卫。但是，对于假想防卫行为是否必须要导致不应有的损害结果的发生才能构成假想防卫，学者们见解不一，有肯定说与否定说之争：

第一，肯定说。认为行为人误认他人的行为是不法侵害行为，并做出错误的“反击”，从而导致不应有的危害结果的发生。这是假想防卫具有社会危害性，行为人一般应当负刑事责任的关键所在。如果行为人虽然误认为不法侵害存在，并实施了相应的“防卫”行为，但并未对他人合法权益造成实际损害，则假想防卫不能成立，刑事责任也无从谈起。41第二，否定说。认为一般而言，假想防卫行为会导致不应有的损害结果的发生，但这一损害结果是否达到严重程度，是否构成犯罪，与假想防卫的成立并无直接关系。42笔者认为，假想防卫的成立，必须以造成一定的危害后果，达到足以负刑事责任的程度为前提。当然，作为意外事件的假想防卫不需要负刑事责任，但也要求以造成一定的损害结果为前提。如果假想的防卫没有造成任何后果，既不需要刑罚处罚也不需要治安处罚，论以假想防卫也无实际意义。

4142 参见刘明祥：《论假想防卫》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1996年第1期。

参见彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第121页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

3．3假想防卫的处理

3．3．1国外对假想防卫的处理

在德、日刑法理论中，对假想防卫是分两种情况分别处理的：

（1）如果行为人对不法侵害的认识错误是可以避免的，一般应负刑事责任。至于是负故意的责任，还是负过失的责任，学者之间又有分歧。有学者认为，假想防卫，作为事实的错误或者独自的错误阻却故意，对其错误有过失时，成立过失犯；有学者则认为，在假想防卫中，行为人的意思也指向着惹起构成要件的结果，面临所谓规范的问题，作为违法性的错误不阻却故意。43（2）如果行为人对不法侵害的认识错误是不可避免的，则不负刑事责任。但具体理由又有所不同。有认为是阻却了违法性的，有认为是阻却了责任的，有认为属于意外事件的，还有的认为属于正当防卫而不负刑事责任。44

3．3．2国内对假想防卫的处理

在我国刑法理论中，对假想防卫的处理主要有以下两种主张：一是假想防卫可能负过失责任（只能是疏忽大意的过失），也可能不负刑事责任，个别情况下，还可能负故意责任（只能是间接故意）；45二是假想防卫不可能构成故意犯46罪，但可能构成过失犯罪，也可能属于意外事件不负刑事责任。这也是目前我国的通说。

3．3．3本文的立场——假想防卫不可能构成故意犯罪

笔者赞同通说的观点，假想防卫只能构成过失犯罪，或者属于意外事件不负刑事责任，而不能是故意行为，理由如下：

参见[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第221页；马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第369页。

44 参见[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第221、222页；马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第369、370页。

45 参见姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第114、115页。

46 参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第192－195页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第727页；高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第445页；王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第179页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。我国现行刑法第11条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。” 从这一规定可以看出，无论是直接故意还是间接故意，两者都以明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提，尽管明知的程度可能有所不同。而假想防卫行为虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的。因此，假想防卫的故意只具有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。

（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。因为假想防卫者对没有实行不法侵害的人造成了损害，这虽然是由行为人主观上的认识错误所造成的，但在多数情况下，只要行为人稍加注意，就可弄清不法侵害是否确实存在，并避免错误及危害结果的发生，所以，其主观上存在犯罪的过失，一般应以过失犯罪论处。具体来说，包括以下两种情形：其一，多数假想防卫人在当时的具体情况下，应当认识到并不存在不法侵害，但却因为疏忽大意而没有认识到，致其行为发生了危害社会的结果；其二，也有一些假想防卫人已经认识到自己所面临的可能不是不法侵害行为，但在过于自信的心理下轻信自己的行为会符合正当防卫的条件而不会发生危害社会的结果，但其判断却并不可靠，仍然导致了危害结果的发生。不过，应该注意的是，我国刑法第12条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”按照这一规定，在假想防卫中，由于过失而造成危害结果的，只有刑法分则明文规定处罚此种过失行为时，才能要行为人承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使由于过失造成了一定的危害结果，也不应负刑事责任。

（3）在某些情况下，假想防卫人在当时的具体情况下由于客观因素、主观因素的限制，对不法侵害存在的错误认识不可避免，主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因所引起的，那就是意外事件，不负刑事责任。

3．4一件值得思考的案例——对假想防卫的再防卫

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

3．4．1案情简介

某市一位便衣民警带领联防人员夜间巡逻，见一辆三轮卡车停在路旁，因车上无人，便上前查看。正在查看时，被远处的该车司机发现，误认为有人偷车，立即找了几个人手持铁棍赶到现场，结果司机先将民警打伤，民警则误认司机为歹徒而开枪将司机打死。47

3．4．2案件处理的争议

对于此案件，有学者认为，双方虽然都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手的一方属于假想防卫，后动手的一方则应当以正当防卫论，或视其行为认定是防卫过当。48对此，有学者提出批评，认为不能以动手的先后来确定谁是假想防卫和正当防卫。因为先动手者并不一定就是不法侵害的实行者。实际上，双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，并都出于防卫意图进行“反击”，都完全符合假想防卫的特征，应该以假想防卫论处。

3．4．3本文的立场——对假想防卫可以再实行正当防卫

笔者认为，事实上，上述案例提出了这样一个问题：对假想防卫能否再实行正当防卫？上述第一种观点可以认为是肯定说，认为对假想防卫可以实行正当防卫；第二种观点可以认为是否定说，认为对假想防卫再行防卫实质上也是假想防卫。笔者认为，否定说的观点是值得研究的。要回答上述问题，关键是我们要对假想防卫的性质做出分析。如前所述，假想防卫不可能是故意行为，只能是过失或意外事件。那么，弄清楚对过失或意外事件能否正当防卫就可以圆满的回答上述问题。而根据我国学者的观点，对过失或意外事件是可以实施50正当防卫的。因此，对假想防卫可以再实行正当防卫。

49

参见朱音：《假想防卫刑事责任探析》，载《法学》1982年第1期。

参见王者香：《析假想防卫》，载《法学》1984年第8期。

49 参见刘明祥：《论假想防卫》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1996年第1期。

50 参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第79－82页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第720页。

4847

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

因此，笔者认为，上述案件中，司机打伤民警的行为是假想防卫；民警击伤司机的行为则是正当防卫。

3．5一种特殊的错误形态——假想防卫过当

3．5．1假想防卫过当的概念和特征

所谓假想防卫过当，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，并对之实施了“防卫”行为，但即使该不法侵害是客观存在的，也明显超过了正当防卫的必要限度。如前文所述，这种情形，是与狭义的误想防卫相并列的一种单独的防卫错误，属于广义的误想防卫的范畴。在德日刑法理论上称为“误想过剩防卫”或“误想防卫过当”。51在我国刑法理论上，一般称之为“假想防卫过当”。

根据前述定义，假想防卫过当具有三个特征：第一，实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在。这是假想防卫过当成立的前提条件。如果不法侵害确实存在，即使超过了必要限度，造成了不应有的危害结果，那也只是防卫过当的问题，而不是假想防卫过当。第二，行为人主观上具有防卫意图。如果行为人没有防卫意图，行为也就不具有防卫的属性，假想防卫过当也就不可能成立。第三，“防卫”行为超过了必要限度。这是指不法侵害即使按行为人所误想的那样客观存在着，从制止此种不法侵害的需要而论，行为人的“防卫”行为也超过了必要限度。

3．5．2假想防卫过当与假想防卫、防卫过当的异同

3．5．2．1假想防卫过当与假想防卫的异同

假想防卫过当与假想防卫在防卫前提、防卫意图方面都有相同之处，仅在防卫限度方面有所不同。具体来说，一方面，由于在客观上并不存在不法侵害，

参见[日] 大冢仁著：《刑法概说》（总论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第337页；[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第222页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

而误认为存在，因而实行了防卫行为，这是假想防卫过当与假想防卫的相同之处；另一方面，与假想防卫不同的是，假想防卫过当不仅存在假想防卫的现象，而且还存在过当的问题，也就是不法侵害即使客观存在，对其所实施的“防卫”行为也超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害结果。但假想防卫并不存在这种过当的问题，也就是说，如果按行为人所想象的那样，不法侵害确实存在，那么其“防卫”行为就是制止此种不法侵害所必需的。

3．5．2．2假想防卫过当与防卫过当的异同

假想防卫过当与防卫过当在防卫限度上有相同之处，但在防卫前提上有所不同。具体来说，一方面，假想防卫过当中防卫行为的程度超出了必要的限度，这与防卫过当有相同之处。另一方面，与防卫过当不同的是，假想防卫过当是以不法侵害本不存在但行为人误认为存在为成立的前提条件的，而防卫过当却是以不法侵害客观存在，并有必要实施相应的防卫行为予以制止为条件的。

综上所述，假想防卫过当既不属于假想防卫，也不属于防卫过当，更不是假想防卫与防卫过当的简单相加，而是一种有别于两者的错误现象。

3．5．3假想防卫过当的表现形式和罪过形式

3．5．3．1假想防卫过当的表现形式

德、日刑法学界，一般认为假想防卫过当分为有认识的场合和无认识的场合两种。例如，日本学者野村稔认为，所谓假想防卫过当，是指在客观上并没有急迫不正的侵害，而误认为存在侵害，因而实行了防卫行为，而该防卫行为相对于基于假想的急迫不正的侵害，其程度超出必要的限度的场合。在这种场合，又可以分为两种情况：一是具有过当性的认识的假想防卫过当，即对于该防卫行为的程度超出了必要的限度这一点上有认识的场合；二是没有过当性的认识的假想防卫过当，即缺少对于该防卫行为的程度超出了必要的限度这一点无认识的场合。52。大冢仁教授将前者称为本来的误想过剩防卫，而认为后者不外乎是一种误想防卫。53

参见[日] 野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第241页。

参见[日] 大冢仁著：《刑法概说》（总论）（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第337页。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

我国国内则有学者认为假想防卫过当有两种表现形式：一是“双重错误”的假想防卫过当，是指行为人不仅误想不法侵害存在，而且误认为自己所采取的“防卫”行为是制止不法侵害所必需的，但实际上不法侵害并不存在。另外由于他对自己所选择的工具的性质、手段的强度等发生错误认识，以致所采取的“防卫”行为明显超过了制止其假想的不法侵害所必需的限度。二是“单一错误”的假想防卫过当，是指行为人虽然误认不法侵害存在，但对自己所采取的“防卫”行为有可能超过制止此种“不法侵害”所必要的限度，则有明确的认识。在前一种类型的假想防卫过当中，行为人既误认不法侵害存在，又对防卫的必要限度有错误认识，所以是一种陷入“双重错误”的情形。后一种类型的假想防卫过当，只是对不法侵害存在错误认识，而对防卫超过了必要限度有明确认识，所以只是一种“单一错误”。543．5．3．2假想防卫过当的罪过形式

关于假想防卫过当的罪过形式，在德日国家刑法理论上，一般是按上述假想防卫过当的两种类型分别而论。对存在“双重错误”的假想防卫过当，多数学者认为是假想防卫的一种，阻却故意的成立，如果行为人主观上存在过失，则有可能构成过失犯。但也有少数学者认为，在这种假想防卫过当的场合，行为人主观上虽然存在“双重错误”，但客观上其行为明显超过正当防卫的必要限度，如果仍适用假想防卫的法理，认为阻却故意，在处罚上就明显偏轻，所以，应该按故意犯处罚。对存在“单一错误”的假想防卫过当，多数学者认为，由于行为人对自己行为的过当性有明确认识，并且也明知此种行为是违法的，在这种情况下，他仍然实施此种行为，这完全符合犯罪故意特征，应该肯定故意犯成立。另有部分学者认为，对存在“单一错误”的假想防卫过当，也应该与狭义的假想防卫同样对待，应否定故意的成立。因为在这种场合，行为人误认为不法侵害存在，这种误认对全部行为都具有支配作用，因此，应该认为其全部行为都具有过失的特征。正是在这种意义上，可以把此种假想防卫过当视为假想防卫的一种。至于行为人的“防卫”行为超过了必要限度，那只是在量刑时才作为情节考虑。55

5455 参见刘明祥：《论假想防卫》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1996年第1期。

参见刘明祥：《论假想防卫》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1996年第1期。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

笔者同意上述多数学者的主张，“双重错误”的假想防卫过当，应阻却故意的成立，如果行为人主观上存在过失，则有可能构成过失犯；而“单一错误”的假想防卫过当，应该肯定故意犯成立。

第一，“双重错误”的假想防卫过当，应阻却故意的成立，如果行为人主观上存在过失，则有可能构成过失犯。

因为犯罪故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。而“双重错误”的假想防卫过当，行为人既误想不法侵害存在，又误认自己的行为是制止“不法侵害”所必需的。这使行为人出于防卫的动机和制止不法侵害的目的，实施了本来有社会危害性而误认为是对社会有益的行为。这种行为性质错误，当然阻却故意的成立。

另外，在行为人主观上有过失，而刑法又有处罚过失犯的规定的情况下，可以成立过失犯。值得注意的是，这种假想防卫过当的过失，与一般假想防卫的过失在程度上有差别。后者表现为行为人仅仅只对误认不法侵害存在以及由此引起的危害结果有过失，而前者则除此之外，还对过当行为所引起的过当结果存在过失。从过失程度而言，通常是前者重于后者。一般来说，对前者的处罚也应该比后者重一些。

第二，“单一错误”的假想防卫过当，应该肯定故意犯成立。

因为在存在“单一错误”的假想防卫过当中，行为人误认不法侵害是存在的。笔者认为，虽然从表面上看，这是一种行为性质错误，存在过失的问题，但与“双重错误”的假想防卫过当不同的是，行为人对自己所实施的“防卫”行为明显超出制止“不法侵害”的必要限度有所认识。也就是说，出于报复泄愤等动机，行为人明知自己的行为会超过必要限度，造成不应有的危害结果而仍然去实施。就此而论，与故意的防卫过当类似，这是一种故意犯罪的心理，应按故意追究刑事责任。

需要注意的是，“单一错误”的假想防卫过当虽具有故意防卫过当的某些特性，但是，在处理这类犯罪案件时，并不能适用刑法关于防卫过当减免刑罚的规定。理由是：如果对存在“单一错误”的假想防卫过当者适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定，就有可能出现在其他情节相同的情况下，作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯罪的假想防卫处罚还轻的失衡现象。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

第4章 防卫不适时之界限分析

4．1防卫不适时的范围

一般认为，防卫不适时，是指防卫行为发生在不法侵害开始之前或者不法侵害已经结束之后的情况。防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，不是正当防卫。

4．1．1我国关于防卫不适时范围的论争

在我国刑法学界，对防卫不适时范围的界定，因对防卫不适时与假想防卫关系的认识不同，主要有狭义说、广义说、最广义说之争。

（1）狭义说。持防卫不适时狭义说的学者严格区分了防卫不适时与假想防卫的界限。

如有学者认为，认定不适时防卫时，要注意与假想防卫相区分，二者的基本特征不同，法律后果也各异，不能将它们混为一谈。如果不法侵害尚未开始或已经结束，行为人误认为不法侵害正在进行，因而对侵害人进行了“防卫”，那就是假想防卫；如果行为人明知不法侵害尚未开始或已经结束，而仍对侵害人实施加害行为，那就是不适时防卫。

在此基础上，该学者将防卫不适时分为两种情形：一是事前防卫，就是行为人在不法侵害尚未开始时对侵害人实行的“防卫”行为，也称事前惩罚行为；二是事后防卫，就是行为人在不法侵害结束后对侵害人实行的“防卫”行为，也称事后报复行为。同时，该学者认为，不适时防卫行为人明知侵害人当时并未实施不法侵害行为，而仍加害了侵害人，是故意损害社会主义社会关系，应对其行为的危害社会结果负刑事责任。不适时防卫都是故意犯罪，不可能有过

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

失犯罪。56（2）广义说。持防卫不适时广义说的学者则将“事后的假想防卫”（即不法侵害已经结束，行为人却误认为是正在进行，而实行所谓正当防卫，从而造成他人权益损害的情形）包括在事后防卫之中。广义说又有如下两种主张：

其一，有学者认为，防卫不适时可以分为两种形式：一是事前防卫；一是事后防卫。事后防卫则可以分为以下两种：一是故意的事后防卫，又称报复侵害，又可以分为两种形式：第一种是没有正当防卫前提的事后防卫，是指事前存在不法侵害，但在不法侵害正在进行时，行为人没有对不法侵害实行正当防卫，而是在不法侵害过去以后，才对不法侵害实行所谓的正当防卫。显然，这是一种出于行为人的报复之心的事后补偿行为；第二种是具有正当防卫前提的事后防卫，是指在实行正当防卫的过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已经被制服，仍不罢手，继续加害于不法侵害人。二是因对事实认识错误而导致的事后防卫，是指不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓正当防卫。57其二，有学者认为，防卫不适时有三种表现形式，对于防卫不适时的处理，亦应根据不同情况而定：一是事前防卫；二是事后防卫；三是延长防卫。所谓延长防卫，是指防卫人在实施防卫行为的过程中，不法侵害已经停止或已为他的防卫行为所制止，但防卫人由于主观上认为不法侵害尚未结束而仍继续实施他在不法侵害正在进行时开始实施的防卫行为。这种情况实际上是防卫人由于主观认识的错误而导致侵害人的无辜损害，是假想防卫行为的一种，按处理假想防卫的原则予以处理。58可见，上述两种主张虽都将“事后的假想防卫”包括在防卫不适时的范围之中，但亦有很大的区别。第一种主张完全将“事后的假想防卫”当作防卫不适时来处理。而第二种主张虽将“事后的假想防卫”包括在防卫不适时的范围之中，但并没有否认其假想防卫的性质，对其仍按处理假想防卫的原则予以处理。

5657 参见姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第116页。

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第203－208页。

58 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第735－736页。

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（3）最广义说。持防卫不适时最广义说的学者则将“事前、事后的假想防卫”（即不法侵害尚未开始或者已经结束，行为人却误认为是正在进行，而实行所谓正当防卫，从而造成他人权益损害的情形）都包括在了防卫不适时之中。最广义说亦有两种主张：

其一，有学者认为，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。防卫不适时不是正当防卫，通说认为对这种行为应追究故意犯罪的刑事责任。事实上，防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况，还包括对不法侵害尚未开始或已经结束，应当预见但因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况，因此，对于防卫不适时，可能分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成损害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成损害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害。59其二，有学者认为，防卫不适时应当包括以下两种情况：一是防卫时间的错误，即行为人把尚未到来或者已经过去的不法侵害误认为是正在进行的不法侵害，而实行所谓正当防卫，从而造成他人权益损害的情形。二是事前防卫与事后防卫，这两种行为均为故意行为，即明知自己的行为所针对的是尚未到来或已经结束的不法侵害的人而仍有意为之。60可见，上述两种主张虽表述不同，但意思却完全相同，都将“事前、事后的假想防卫”包括在了防卫不适时的范围之中。第一种主张认为，对防卫不适时可能按故意犯罪处理，即是针对事前防卫与事后防卫；对防卫不适时可能按过失犯罪或意外事件处理，则是针对“事前、事后的假想防卫”。第二种主张所指的防卫时间的错误即是“事前、事后的假想防卫”。

4．1．2本文的立场——惟有“事前防卫”才是真正的防卫不适时

笔者认为，防卫不适时的范围不应过宽，否则，不利于划清单纯的故意犯

5960 参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第262、263页。

参见彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第68、69页。

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罪、防卫过当、假想防卫以及防卫不适时之间的界限。本文认为，惟有“事前防卫”才是真正的防卫不适时、本质上的防卫不适时。所谓事前防卫，是指在不法侵害处于预备阶段，侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种或然的状态，对于合法权益的威胁并未处于现实状态之时，即对不法侵害人采取反击行为，损害其一定的权益的行为。例如，甲某与乙某素有仇隙，甲某扬言要杀伤乙某，并买了一把杀猪刀，整日磨刀霍霍准备杀乙。乙某得知后，便于某日深夜，手持木棍潜入甲某家中，将甲某打成重伤。61笔者坚持惟有“事前防卫”才是真正的防卫不适时，有如下理由：

（1）防卫不适时不同于单纯的故意犯罪。如上所述，防卫不适时或事前防卫，只能发生在不法侵害已经存在的场合（只是不法侵害处于预备阶段而尚未着手实行）。如果行为人明知不法侵害尚不存在或者已经结束，仍实施所谓的“防卫”行为，从本质上讲，这已不是什么防卫行为，这是故意犯罪。因为，从客观上看，行为人实施了危害社会的行为；从主观上看，行为人有危害社会的故意。具体来说：一方面，如果不法侵害尚不存在，行为人对此也没有误认，那么，行为人所实施的“防卫”行为只能认为是故意犯罪行为，而不是防卫不适时。当然，如果行为人误认为不法侵害已经存在，则可能构成假想防卫。一方面，如果不法侵害已经结束，行为人对此也没有误认，那么，行为人所实施的“防卫”行为亦只能认为是故意犯罪行为，而不是防卫不适时。当然，如果行为人误认为不法侵害尚未结束，则可能构成假想防卫。例如，甲某到乙某家行窃，乙某发现后，从背后用棍子将甲某打昏，接着乙某出于报复的心理，又用棍子照着甲某的头打了两棍，致甲死亡。乙某的行为应直接认定为故意杀人，而不能认为是防卫不适时。

（2）防卫不适时不同于假想防卫、防卫过当。首先，防卫不适时不同于假想防卫。从客观上看，假想防卫是在根本没有发生也不可能发生不法侵害的情况下，主观假想有不法侵害行为而实施的“防卫”行为。而防卫不适时是在存在犯罪预备（也是一种不法侵害）的前提下实施的，尽管这种预备行为并未对

注意：此处仅指犯罪预备阶段，而不包括犯意表示阶段。犯意表示与犯罪预备有本质上的区别：犯罪预备行为，是为着手实施和完成犯罪制造条件的行为，它具有社会危害性，也具备特定的犯罪构成，我国刑法规定原则上要作为犯罪处理；犯意表示，无论是从行为人的主观意图还是客观表现上看，都不是在为犯罪实施创造条件，不具有社会危害性。因此，对于犯罪预备行为实施防卫可能构成防卫不适时；而对犯意表示人实施防卫，则只能认定为单纯的故意犯罪。

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

事前防卫者产生直接的侵害或者威胁，但这种侵害或者威胁是可能发生或者即将发生的。其次，防卫不适时不同于防卫过当。从客观上看，二者都以不法侵害的客观存在为前提条件。但是，防卫不适时，是在不法侵害处于预备阶段而实施的“防卫”行为，而防卫过当是在不法侵害处于已经开始并且尚未结束的进行阶段而实施的“防卫”行为。

综上所述，只有将防卫不适时限定为“事前防卫”，才能将单纯的故意犯罪、防卫过当、假想防卫以及防卫不适时区分开来。

4．2一个需要注意的问题——防卫不适时抑或正当防卫

我国现行刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

故意进行的不法侵害在着手实施实行行为之前一般都有预备行为，预备行为也是不法侵害行为不可分割的组成部分。但是，犯罪预备并不是着手实行犯罪，它对于我国刑法所保护的一定的社会主义社会关系还未造成直接的威胁。所以，在犯罪预备的情况下，一般不能实行正当防卫。例如某甲得知某乙正在磨刀准备杀害自己，某甲就不能以正当防卫为由提前动手将某乙杀死。当然，为了避免可能发生的不法侵害，对于犯罪预备行为应当采取必要的措施，例如及时向有关部门检举、揭发，注意戒备以至于准备防卫工具加以防范，但不能先发制人。

同时，预备行为与对合法权益造成的损害结果之间毕竟还有一段距离，且绝大多数预备行为还不能充分地表现不法侵害人的侵害意图，如果允许对一切预备行为都可以实施防卫行为，往往会导致防卫权的滥用，特别是在独立的预备行为本身并不是违法行为的情况下，尤其如此。如为伤害他人而购买一把菜刀，这种预备行为本身并不是违法行为，根据这样的预备行为不能肯定行为人必然具有不法侵害的意图，如果允许对其实行防卫，就可能损害那些为合法目的而购买菜刀的人的权益。

但是，值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他

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防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析

人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。

4．3一件值得思考的案例——对防卫不适时的再防卫

4．3．1案情简介

某日，甲某与乙某因占地纠纷而吵架，甲某扬言要报复乙某，并在家中磨刀霍霍准备杀乙，乙某得知后决定先下手为强，便拿上猎枪来到甲某家中。此时，甲正在磨刀，乙举枪便射，子弹却被甲身前的一颗小树挡住。甲大惊，手里提着刀，朝乙飞奔过去，并用刀刺中乙心脏，致乙当场死亡。

4．3．2案件处理的争议

上述案件事实上提出了这样一个问题：正在做犯罪准备的行为人对事先防卫者实施的侵害是否有正当防卫权？对此，在刑法学界和司法实践中有两种观点：一种认为，无正当防卫权，对提前防卫者实施的侵害不能实施防卫。其理由是，犯罪预备行为属于不法侵害行为，不是合法行为。而事先防卫行为也是不法侵害行为，二者之间的关系类似互殴案件，不法行为对不法行为，无正当防卫权可言。另一种观点认为，有正当防卫权，可以实施正当防卫。62

4．3．3本文的立场——对防卫不适时可以再实行正当防卫

笔者认为，事实上，上述案例提出了这样一个问题：对防卫不适时能否再实行正当防卫？笔者认为，上述第一种观点可以认为是否定说，认为对防卫不适时不可以实行正当防卫；第二种观点可以认为是肯定说，认为对防卫不适时可以实行正当防卫。笔者认为，否定说的观点是值得研究的。要回答上述问题，关键是我们要对防卫不适时的性质做出分析。如前所述，防卫不适时即事前防卫，其本质上是一种故意犯罪，对这种故意犯罪我们能实施正当防卫吗？答案

62 参见赵爱娟：《论防卫不适时》，载《大庆高等专科学校学报》2004年第2期。

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无疑是肯定的。

因此，笔者认为，上述案例中，不能追究甲故意杀死乙的刑事责任，因为甲为了保护自己的人身安全而将乙杀死，完全符合我国刑法中特殊防卫的规定。但我们应当追究甲故意杀人（预备）的刑事责任。

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第5章 结论

综合上述对防卫过当、假想防卫、防卫不适时的论述，可以得出如下结论：

1．在我国刑法中，防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。假想防卫，是指行为人把实际上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情况误认为是不法侵害，并实行所谓正当防卫，造成并未实行不法侵害的人的损害的情形。防卫不适时，是指在不法侵害处于预备阶段，侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种或然的状态，对于合法权益的威胁并未处于现实状态之时，即对不法侵害人采取反击行为，损害其一定的权益的行为。

2．从客观上看，防卫过当只能发生在不法侵害正在进行，即不法侵害处于已经开始并且尚未结束的场合。假想防卫，只能发生在不法侵害并不存在的场合。防卫不适时，只能发生在不法侵害尚处于预备阶段的场合。

3．从主观上看，防卫过当的主观罪过形式既可能是故意，包括直接故意与间接故意；也可能是过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失；但不能是意外事件。假想防卫只能构成过失犯罪，或者属于意外事件不负刑事责任，而不能是故意行为。防卫不适时只能构成故意犯罪。

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